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周克成

通往地狱之路,通常是由善意铺设的。——哈耶克

 
 
 

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对第四位法官陈词的评论——《洞穴奇案》读书笔记之四  

2009-12-07 17:52:11|  分类: 洞穴奇案 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  对第四位法官陈词的评论
  ——《洞穴奇案》读书笔记之四

  第四位对案件作出判决陈词的是基恩法官。和唐丁法官一样,他也对福斯特法官作出了严厉的批评,我想他和福斯特法官的冲突,可能正是法律界争议已久的话题。不过,就我个人看来,我比较赞同福斯特法官的立场和观点。

  基恩法官认为法官的职责在于根据法律的平实含义来解释法律,从而维护立法者的意志,而不是法官在判决案件的时候,“参考个人的意愿或个人的正义观念”对法律作出解释和运用。

  这个说法看上去很有道理。但是,如果这样的话,基恩法官就必须得解决两个困难,而对这两个困难,基恩法官根本就没有提出自己的答案,根本就没有提出任何意见,我甚至怀疑他是否考虑到这两个问题了。

  第一个问题,任何法律,都不可能从立法的那一天开始就很成熟。它们需要在实践当中得到不断的锤炼、完善和改进。而这点,显然是联邦最高法院大法官的职责之一。如果连联邦最高法院的大法官都不能对法律的改进提出意见的话,那谁有提出这个意见的资格呢?如果这些法官能提出这样的意见,而这个意见的道理是无懈可击的,那为什么不在他们判决案件的时候就提出来呢?难道不惜让眼前的这个案件办成糊涂案,也一定不能改变所谓立法者在原有法律中定下的规则?

  让我们来看一个例子吧。随着经济学家研究的深入,人们越来越充分地认识到,美国的《反垄断法》并不利于商人,不利于消费者,也不利于一个地区的经济发展。但美国对反垄断法的改进(确切说是对反垄断法的逐步消解),是依靠法官们在一次次案件判决中推进的。而远不是一次到位地把这整个法律废除。

  我们当然知道,对于恶法,最好是能一步到位地废除掉。但是,即使法学家、经济学家有充分的理由和依据说哪部法律是不利于人民的,那这法律就真的很容易被废除吗?人们达成共识需要时间,这是成本;人们达成共识后,要改进法律,也可能面对一些既得利益者的阻碍,这也是成本。既然对一部恶法的改进难度那么大,我们为什么要阻止法官在判决对改进法律作出努力?

  再比如,在早期的中国,投机倒把是一种犯罪行为。那么,如果一个法官对这种立法目标和规则提出言之成理的质疑,并且要在他眼前面对的一个案件中采取他所认可的司法精神判决,是不是就一定不可取呢?还是无论如何,只要法律规定了“投机倒把”是一种罪行,那法官们就一定得按这个规定来办,判因为做生意而成为被告的人有罪?

  我对法律问题非常陌生,我不知道这是不是人们通常关于的“成文法”和“习惯法”的核心争议。但我认为,如果禁止法官在判案过程中适度灵活地解读法律的话,整个社会也可能为此付出极大的代价。因为这将大大提高人们改进法律规则的成本,这将降低人们规避那些明显不合理的法律的能力。

  而类似的法律其实是很多的,比如最低工资法、新劳动法、反垄断法等,这些都是立法者基于错误观念而颁布的法律。如果一定得按照法律的字面含义来执法,那整个社会的经济损失会有多大?那被告又凭什么要为这错误的法律承担代价?如果今天就已经意识到不应这无辜被告含冤入狱,那为什么不马上改过来,而一定要等着在法律条文上作出修改?

  第二个问题,就是福斯特法官提出的,如果以前一些法律,明显有文字上的错误,那我们怎么办?是合乎逻辑的推论立法精神,并作出合理的解读和运用,还是按照错误文字表述来执行法律?到底哪种做法更有利于人民?

  让我们看看福斯特法官的原话:“再笨的女佣都知道当她被告知‘削掉汤羹的皮并撇去马铃薯的油脂’时,她的女主人所言非所欲。她同样知道当她的主人告诉她‘放下手头的事情赶紧过来’时,她的主人忽视了她可能正在做的是将她的婴儿从淋雨桶里解救出来。”

  我们知道,上面的话明显是主人的口误,而如果在法律上也出现类似的文字表达错误的时候怎么办?是那些法官们在第一时间把它给纠正过来,按照真正的、被人们所认同的法律精神来运用该法律,还是尽管是错误的,也要完全按照文字表面表达的意义运用该法?福斯特法官说:“我们有权期望审判官具有同样的智商。纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者的意志,只是使其意志得到实现。”

  福斯特法官的话是这样清楚明白,我不知道基恩法官怎么好像没看到一样,而去指责福斯特法官“重构法律”。事实上,福斯特法官的做法是非常可取的,值得我们学习和尊重,而不是像基恩法官一样,不是对此作出什么有力反驳,而是对其大加嘲讽。说实话,这看起来不是很像一个法官的判决陈词,倒像中国愤青在论坛上发表的谩骂帖子。

  比如基恩法官讲了一个关于“吃鞋子”的故事,这故事说:“当问那吃鞋的人为什么喜好吃鞋子时,他回答道他最喜欢的部分是鞋上的洞。”基恩法官用这个故事来嘲讽福斯特法官“喜好寻找法律的漏洞”。但是,我要问,难道法官寻找法律的漏洞不是很正常的事情吗?难道不是他的重要工作职责之一吗?为什么基恩法官要用这个来说明福斯特法官不喜欢法律条文?

  事实上,我们可以确信,如果真的喜欢那些法律条文,那么就应该尽量找出它们的漏洞,从而及时完善它、改进它,好让它能够更好地服务人民。而不是像基恩法官一样,认为不管是怎样的法律,只要是前人写下来的,我们就得毫无保留地遵守和运用。这是教条的,是呆子,是对这些法律的过度信任,而这到头来未必就是对前人的真正尊敬——如果他们值得尊敬的话。

  周克成
  2009年12月7日星期一凌晨0:35

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